Güncel İçtihatlar

Simple Handdrawn Straight Line

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA

Boşanma, evlilik birliğini sona erdiren hallerden biridir. Kanun koyucu aile birliğinin korunmasını önemsediği için boşanmayı bazı sebeplerin varlığına ve hakim kararına bağlamıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) m.161-166 maddeleri arasında boşanma sebepleri düzenlenmektedir. Zina TMK m.161’de düzenlenmektedir. Biz bu incelememizde zina sebebiyle boşanmanın şartlarını, ispatını, dava açma ehliyeti olan tarafı ve dava açma süresini, affı ve de zina sebebiyle boşanmanın sonuçlarını açıklamaya çalışacağız.

Açıklamalarımıza geçmeden bir uyarı yapmak isteriz. Buradaki bilgiler genel okuyucunun daha çok fikir edinmesi ve uzmanının bilhassa avukat meslektaşlarımızın dava dilekçelerinde yararlanabilmeleri için hazırlanmıştır. Genel okuyucunun buradaki bilgilerden hareketle kendi başına dava sürecini yürütmeye kalkışmaması önerilir. Hukuk maddi ve usul kurallarının bütününden oluşur. Buna hakimiyet ciddi bir birikim ister. Burada okuduklarınızdan hareketle zina nedeniyle boşanma kararı almanız durumunda güvendiğiniz bir aile hukuku uzmanı meslektaşa başvurmanız sürecin sağlıklı yürütülmesini sağlayacaktır. Hak kayıplarının oluşmaması için bu uyarının dikkate alınması önerilir. Daha fazla sözü uzatmadan incelememize başlayalım.

GENEL BAKIŞ

Eşler, evlilik birliğiyle TMK m.185/3 uyarınca sadakat yükümlülüğü altına girerler. Bu nedenle TMK m.161 uyarınca "Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.”

Kanun koyucu bir zina tanımına yer vermemektedir. Doktrinde yapılan zina tanımları bulunmaktadır. Biz en kapsayıcı tanımı vermesi nedeniyle Yargıtay 2. HD’nin (ayrıntılarına aşağıda değinilecek) 2017 tarihli kararındaki tanımı esas alıyoruz. Bu tanıma göre zina, eşi dışında karşı ya da aynı cinsten başka birisi ile istenerek gerçekleştirilen cinsel ilişki olarak tanımlanmaktadır.

Zina, özel boşanma sebeplerinden biridir. Mutlak bir boşanma sebebi olup zina eyleminin ispatlanması durumunda evlilik birliğinin temelden sarsılıp sarsılmadığı, eşlerden evlilik birliğini sürdürmelerinin beklenip beklenemeyeceği araştırılmaz. Eylemin olgusal ispatıyla bunların varlığı peşinen kabul edilir.


ZİNANIN ŞARTLARI

Zina sebebiyle boşanma kararı verilebilmesi için eşlerden birinin kusurlu olarak başka bir kişiyle cinsel münasebette bulunması gerekir. Yani kabaca üç şarttan bahsedilebilir: Evvela cari bir evlilik ilişkisi olmalıdır. Evlilik yok hükmünde olmadığı sürece mutlak butlan ile hükümsüz dahi olsa zinanın varlığımdan bahsedilebilir. Keza gaiplik, fiili ayrı yaşama, ayrılık kararı gibi durumlarda da eşin bir başka kişiyle cinsel ilişkisi zinadır. Boşanma veya butlan hükümleri kesinleşmeyene kadar da sadakat yükümlülüğü devam edecektir. Dolayısıyla dava sırasında da eşlerden birinin başka biriyle cinsel ilişkisinde zinanın varlığından bahsedilecektir. Zinanın şartlarından ikincisi ise eşlerden birinin evlilik dışındaki bir kişiyle cinsel ilişkide bulunmasıdır. Bu konuda özellikle şunu belirtelim ki Yargıtay gerekli ortama girilmiş fakat elde olmayan nedenlerden ötürü zina eylemi teşebbüs aşamasında kalmışsa bu hareketi de zina sebebiyle boşanma için yeterli saymaktadır. Homoseksüel ilişkinin zina olup olmadığı ise tartışılmalıdır. Bu konuda doktrinde farklı görüşler vardır. Öztan homoseksüel ilişkiyi zina olarak değerlendirmezken (bkz: Öztan, Aile Hukuku, 4. Baskı). Dural da Öztan ile aynı kanaattedir (bkz: Dural, Türk Özel Hukuku 3. Cilt-Aile Hukuku, 9. Baskı). Gençcan homoseksüel ilişkinin de zina olacağını söylemektedir (bkz: Gençcan, Boşanma Hukuku, 10. Baskı). Yargıtay, uygulamacılar açısından bu tartışmaya son noktayı koymuştur. Yargıtay 2. HD 2016/6730 E., 2017/565 K. sayılı içtihadıyla homoseksüel ilişkiyi de zina olarak değerlendirmiştir. Ayrıca dikkat edilmesi gereken bir husus ise zina olarak değerlendirilemeyecek öpüşme, flört vb. sadakatsiz davranışlar zinadan kaynaklı boşanma sebebi olamayacağıdır. Çünkü bu eylemler cinsel ilişki kavramı içerisinde mütalaa edilmemektedir. Zinanın şartlarından üçüncüsü ve sonuncusu da zina yapan eşin kusurlu şekilde bu eylemi gerçekleştirmiş olmasıdır. Yani zina yapan eşin bilerek ve isteyerek eşinden başka bir kişiyle cinsel ilişkide bulunması gerekir. Cebir, bayıltma, madde tesirine alma gibi durumlarda kusurdan bahsedilemeyeceği için bu durumlardaki cinsel ilişki zina olarak değerlendirilemez.


DAVA AÇMA HAKKI OLAN EŞ

Zina nedeniyle boşanma davasını zina yapan eş açamayacaktır. Yani zina yapan eş zina yaptığı gerekçesiyle boşanma isteyemez. Bu davayı ancak diğer eş açabilecektir. Her iki eşin de zina etmiş olmaları durumunda eşlerin bu boşanma nedenine dayanarak dava açma hakları ayrı ayrı vardır. Zina yapan eş diğer eşin de zina yaptığını söyleyerek boşanma davasını boşa düşüremez. Zira Akıntürk’ün deyişiyle zina takas, mahsup edilebilecek bir şey değildir.

İSPAT

Zina eylemi davacı tarafından ispatlanmalıdır. Eylemin varlığı duraksamaya mahal vermeyecek şekilde her türlü delille ispat edilebilir. Zinanın ispatında bazı karine ve delil vasıtaları vardır. Şöyle ki:

·Eşlerden birinin zorunluluk veya yakın akrabalık gibi müstesna haller dışında otel, ev vb. yerlerde karşı cinsten biriyle beraber kalması,

·Zina eylemini ispatlar nitelikteki ses ve görüntü kaydı, SMS, sosyal medya paylaşımları vb.,(hukuka uygun şekilde elde edilmesi koşuluyla)

·Eşlerden birinin zinasına dair çelişkisiz ve duyuma değil görgüye dayanan tanık beyanları,

·TMK m.184 uyarınca ikrar ve yemin delil olamaz.

Zinanın şartları ve ispatı belirli kural ve karinelere bağlanmıştır. Bunların ortaya konması mümkün olamayacaksa TMK m.161’in yanı sıra TMK m.166’daki genel boşanma sebebine de beraber veya terditli olarak dava dilekçesinde yer verilebilir.

DAVA AÇMA SÜRESİ

Davaya hakkı olan eşin zina eylemini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmeden davayı açması gerekir. Bu süreler hak düşürücü niteliktedir. Söz konusu süreler sonrası açılacak davalar usulden reddedilir. Velev ki karşı taraf itiraz etmese dahi hakim davanın yasal süresi içerisinde açılıp açılmadığını res’en değerlendirmek durumundadır. Zira boşanmak isteyen eşin dava hakkı düşmüştür. Ancak Dural’a göre zina sebebiyle boşanma davası bu süreler içerisinde açılmamış olsa bile zina geçimsizliğe neden oluyorsa TMK m.166 uyarınca boşanma davası açılabilir.

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMADA AF VE SONUÇLARI

Zinanın mutlak bir boşanma sebebi olduğunu söylemiştik. Buna rağmen af durumunda dava hakkı düşecektir (bkz: TMK m. 161/son). Affın ortaya konması durumunda TMK m. 166’ya dayanılarak da boşanma istenemeyecektir. Bu nedenle zina sebebiyle boşanmak isteyen eşin boşanma sürecinde af anlamına gelebilecek davranışlardan kaçınması gerekir.

Af herhangi bir şekle bağlı değildir. Yazılı olabileceği gibi sözlü de olabilir. Hatta sözlü af iradesinin doğrudan eşe açıklanmasına da gerek yoktur. Üçüncü bir kişi vasıtasıyla da af iradesinin ortaya konması yeterlidir. Af iradesi açıkça ortaya konabileceği gibi örtülü de ortaya konabilir ve bu da yeterlidir. Örneğin zinayı öğrenen eşin zina yapan eşle tatile çıkması gibi.

Af kişiye sıkı sıkıya bağlıdır. Zinayı öğrenen eşin af iradesini bizzat ortaya koyması gerekir. Temsilen bir başkası af iradesini ortaya koyamaz. İradeyi sakatlayan bir hal var ise velev ki af iradesi ortaya konsa dahi geçersizdir. Af, şarta bağlanamaz. Ayrıca zina eyleminden önce peşinen af iradesi ortaya konamaz. Yargıtay bunu ahlaka aykırı saymaktadır.

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMANIN MALİ SONUÇLARI

Boşanmanın zina sebebiyle gerçekleşmesi durumunda davacı eşin isteyebileceği akla gelen ilk şey maddi ve manevi tazminattır. Bu durum TMK m.174’te iki ayrı fıkra halinde düzenlenmiştir:

· Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir.

· Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.”

Davacı eşin zina sebebiyle boşanma nedeniyle talep edebileceği bir diğer şey ise şartları varsa yoksulluk nafakasıdır. Yoksulluk nafakası TMK m.175’te düzenlenmektedir. Şöyle ki: “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.” Yine davacı eş lehine tedbir nafakasına hükmedilebilir.

TMK m. 236/2 uyarınca zina nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir. Yine TMK m.252 hükmüne göre zina nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin payının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir. İlk hüküm yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimine dair bir hüküm iken ikincisi mal ayrılığı rejimine dairdir. Yani eşler arasındaki mal rejimine göre zina durumunda mal rejiminin tasviyesine dair uygulanacak hükümleri kanun koyucu ayrı ayrı düzenlemiştir.

Öztan’a göre davacı eş, zinaya taraf olan üçüncü kişiye karşı da genel hükümlere göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir.

Zina yapan eş lehine TMK m.174 uyarınca herhangi bir tazminata hükmedilemeyeceği gibi TMK m.175 uyarınca yoksulluk nafakasına da hükmedilemez. Çünkü maddi ve manevi tazminata ilişkin TMK m.174 ve yoksulluk nafakasına dair TMK m.175 hükümleri dikkatli bir şekilde incelendiğinde bunları talep edecek eşin daha az kusurlu olması gerekmektedir. Dolayısıyla boşanmanın zina nedeniyle olduğu durumda kusurlu eş bunları talep edemeyecektir. Ancak zina yapan eş lehine de şartları varsa tedbir nafakasına hükmedilebilir. Çocuğun üstün yararı gerektiriyorsa müşterek çocuğun velayeti kendisine bırakılabilir.

Bu konudaki açıklamalarımıza son verirken boşanma davası sürerken eşlerden birinin ölmesi durumunda ne olacağını da ifade etmemiz gerekmektedir. Zira zina sebebiyle boşanma durumunda mal rejiminin tasviyesine özgü hükümler, boşanan eşlerin birbirine mirasçı olamayacağı gibi durumlar vardır. TMK m.181/1 boşanan eşlerin bu sıfatla birbirine yasal mirasçı olamayacağını ve ölüme bağlı tasarruflarla kazanacakları haklarının sona ereceğini hüküm altına almıştır. Meğer ki ölüme bağlı tasarruftan aksi anlaşılmasın. Ölen eşin mirasçılarının davayı devam ettirmesi ve diğer eşin kusurlu bulunması durumunda da TMK m.181/1 hükmünün uygulanacağı aynı maddenin ikinci fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bu hükümler evlilik birliğinin iptali davasında da aynen uygulanacaktır. Son olarak belirtelim ki eşlerden birinin öldüğü ve mirasçılarının sürdürdüğü boşanma veya evlilik birliğinin iptali davasında hükmedilecek şey sadece kusurun kime ait olduğudur. Evlilik birliğinin sonlandığına yahut iptaline karar verilmesine gerek yoktur. Çünkü ölüm ile evlilik birliği zaten ortadan kalkmıştır.