Güncel İçtihatlar

Simple Handdrawn Straight Line
Simple Handdrawn Straight Line

TIP HUKUKU VE MALPRAKTİSE GENEL BAKIŞ

GİRİŞ

Bu makalede malpraktise dair genel bir çerçeve çizilmeye çalışılacaktır. Tıp hukukunun temel kavramları, sağlık hukukuna dair çerçeve nitelikteki üst norm hükümleri, hekim-hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliği ve malpraktis ile komplikasyonun farkları incelenmiştir. İnceleme yapılırken Yargıtay’ın en güncel içtihatlarına yer verilmeye çalışılmıştır.

Tüm incelemelerimizde yaptığımız bir bilgilendirme ve uyarıyı daha başta yapalım. Buradaki bilgiler genel okuyucunun daha çok fikir edinmesi ve uzmanının bilhassa avukat meslektaşlarımızın dava dilekçelerinde yararlanabilmeleri için hazırlanmıştır. Hasta veya sağlık görevlisi hukukçu olmayan genel okuyucunun buradaki bilgilerden hareketle kendi başına dava sürecini yürütmeye kalkışmaması önerilir. Hukuk maddi ve usul kurallarının bütününden oluşur. Buna hakimiyet ise ciddi bir birikim ister. Hele malpraktis gibi tıp ve hukuk gibi iki karmaşık alanın kesişim noktasında buna hiç ama hiç teşebbüs edilmemelidir. Burada okuduklarınızdan hareketle dava açma kararı almanız veya muhatap olduğunuz bir davada yaşadığınız şehirde güvendiğiniz bir malpraktis uzmanı meslektaşa başvurmanız sürecin sağlıklı yürütülmesini sağlayacaktır. Hak kayıplarının oluşmaması için bu uyarının dikkate alınması önerilir.

SAĞLIK VE SAĞLIK HİZMETİ KAVRAMLARI

Sağlık, “yalnız hastalık ve malüliyetin yokluğu olmayıp bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hali”, sağlık hizmeti ise, “insan sağlığına zarar veren çeşitli faktörlerin yok edilmesi ve toplumun bu faktörlerin tesirinden korunması, hastaların tedavi edilmesi, bedeni ve ruhi kabiliyet ve melekeleri azalmış olanların işe alıştırılması (rehabilitasyon) için yapılan tıbbi faaliyetler sağlık hizmetidir.” şeklinde tanımlanmıştır.


TEMEL ÇERÇEVE

Anayasa’nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”. Yine Anayasa’nın 56. maddesine göre “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, iş birliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” demektedir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” hükmü mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” şeklindeki düzenleme de bu yöndedir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır” denilmiştir. Sağlık hakkı ise 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dahil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken güvence hakkı şeklinde tanımlanmıştır. Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin sağlık standardına ilişkin 12. maddesinde de şu ifadelere yer verilmektedir; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır.” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır” denilmektedir.

Bu temel düzenlemeler içerisinde münhasır bir ulusal üstü belge olarak “İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi” bulunmaktadır. İç mevzuatımız açısından da birçok düzenleme bulunmaktadır. Örnek olarak 1219sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, : 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu gibi. Yine Hasta Hakları, Özel Hastaneler, Acil Hizmetler, Kişisel Sağlık Verileri Yönetmeliği gibi yönetmelikler bulunmaktadır. Bu incelememiz bağlamında mevzuata genel bir atıf yapmakla yetiniyoruz.


HASTA İLE HEKİM ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin niteliği tartışılmaktadır (İş, vekalet, eser sözleşmesi vs.). Bu bağlamda ihtimalli bir şekilde kurulan ilişkinin hukuki niteliğini tartışalım. Kurulan hukuki ilişkinin niteliği uygulanacak mevzuatı, yargı kolunu dahi etkilemektedir.

Eğer hasta ile hekim arasındaki ilişki doğrudan, yani herhangi bir sağlık kuruluşu olmaksızın kurulursa bunun bir sözleşme olduğu ve niteliği de öğretideki baskın görüşe göre vekalet sözleşmesidir. Kanun koyucu vekalet sözleşmesini “vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlamaktadır (TBK.m.502/1). Doğrudan bir hekime başvuran hastanın durumu tam da buna örnektir. Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu yöndedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 E., 2021/1385 K. sayılı kararında yer alan “Hekimin mesleki faaliyetlerini serbest olarak icra etmesi durumunda hekimle hasta arasında bir sözleşme söz konusudur. Hekim bu sözleşme ile bir sonuç borcunu değil özenli iş görme borcu altına girdiğinden bu sözleşme Türk hukukunda genel olarak vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Bu sözleşmenin asli edimini tıbbi tedavi edimi oluşturduğundan bu sözleşmenin de vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması gerekmektedir” ifadeleri Yargıtay’ın bakış açısına örnek teşkil etmektedir. Bunun doğal sonucu olarak hekim hatasından zarar gören hastanın açacağı tazminat davasında sözleşmeye aykırılık hükümleri uygulanacaktır.

Hasta, doğrudan hekime başvurmak yerine hastane vb. bir sağlık kuruluşuna giderse ve gittiği hastanede önceden seçtiği ve anlaştığı bir hekim yoksa hastane yönetiminin görevlendirdiği hekime muayene ve tedavi olacaktır. Bu durumda ilişki hasta ile hekim arasında doğrudan bir ilişki kurulmamaktadır. İlişki aslında hasta ile hastane arasında kurulmuş olacaktır.


Eğer gidilen sağlık kuruluşu özel ise hasta ile hastane arasında bir sözleşmesel ilişki kurulacaktır. Buna “hasta kabul sözleşmesi” denilmektedir. Böyle bir durumda, hekim kendi adına değil, hastane adına tedaviyi üstlenmektedir. Hekim, TBK uyarınca yardımcı kişidir. “Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbî hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımnî irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbî hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır”(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.11.2021 tarihli 2018/849 esas 2021/1385 karar sayılı ilamı)

Hastanın gittiği yer bir kamu hastanesi ise, hasta ile hastane arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmaz. Zira hastanın bir sağlık kuruluşuna başvurmuş olmasından ötürü tedaviyi üstlenen kamu görevlisi hekim ile hasta arasında da doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır. Burada kamu hizmeti kavramından bahsetmek gerekmektedir. Bu durumda malpraktisin varlığında ilgili hekim veya sağlık görevlisi dava edilemeyip hizmet kusuru nedeniyle kamu hastanesinin bağlı bulunduğu devlet kurumuna karşı dava açılabilir. Bu yönde güncel bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun hekimin kamu görevlisi olmasına dair açıklamalarını aşağıya alıntılıyoruz: “Kamu personelinin malî sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarda yer almaktadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)'nın; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40/3. maddesi “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”, son fıkrası da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin 1. fıkrası “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” aynı maddenin 5. fıkrası ise; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükümlerini içermektedir. Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” de açıkça ifade edilmiştir.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.01.2022 tarihli 2017/2927 esas 2022/56 karar numaralı ilamı). Fakat burada hekimin sorumluluğuna ilişkin 15.06.2022 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmış olan "Sağlık Meslek Mensuplarının Tıbbi İşlem ve Uygulamaları Nedeniyle Soruşturulmasına ve İdarece Ödenen Tazminatın Rücu Edilmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" hükümleri dikkate alınarak bir rücu yapılabilecektir. YGHK kararından yaklaşık 5 ay sonra resmi gazetede yayınlanan yönetmelik ve ilgili karar birlikte değerlendirilmelidir.


Bazı durumlarda hekim ile hasta arasındaki ilişkiye eser sözleşmesi hükümleri uygulanır. Örnek olarak estetik müdahaleler, takma kol, diş protezi vs… Böyle durumlarda esasen hekimin bir iş görmesi değil bir eseri meydana getirmesi gündeme gelmektedir. Zira eser sözleşmelerinde diğer iş görme sözleşmelerinden farklı olarak bir sonuç taahhüt edilmektedir. Sorumluluk TBK m.470 vd. hükümlerine tabidir. Aşağıdaki Yargıtay kararı eser sözleşmesi niteliğindeki tıbbi müdahaleleri diğer sözleşmelerden ayıran yönlerini tartışmaktadır: “Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi; iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, TBK'nın 471/1 maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi özenle yerine getirmek zorundadır. Özen borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır. Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Burada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde ise, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksiklerden sadakat ve özen borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici, hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekmekte olup, diğer bir deyişle eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı estetik amaçlı olarak davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanması ve sürecin sağlıklı bir şekilde neticelendirilmesi hususlarının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada yüklenici, eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.” (Yargıtay 6. HD’nin 29.03.2023 tarihli 2022/1281 esas 2023/1266 karar numaralı ilamı)

Bu başlık altında vekaletsiz iş görme hükümlerine de değinelim. Örneğin trafik kazası durumunda hekim tıbbi müdahale için hastasının rızasını alamayacaktır. Bu durumda gerçekleştirilen tıbbi müdahaleye TBK m.527 vd. maddelerde yer alan vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanacaktır.


TIBBİ STANDART, MALPRAKTİS ve KOMPLİKASYON KAVRAMLARI

Hastaya uygulanan tıbbi müdahaledeki özen yükümlülüğünün ihmali ile ortaya çıkan kusurun altında tıbbi standart eksikliği yatmaktadır. Tıbbi standart kavramını açıklamak gerekirse tıp biliminin içinde bulunduğu gelişim evresi içerisinde oluşan, hekimlerin geneli tarafından kabul görmüş ve pratikte sıklıkla uygulanan tedavi yöntemleridir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m. 13’e göre hekim tıbbın gereklerine göre teşhis koymakla yükümlü olup tıbbın kurallarına aykırı tedavi ve teşhis yasaklanmaktadır. Mevzuatımızdaki bu hüküm hekimin tıbbi standardı takip etmekle yükümlü olduğunu göstermektedir. Tıbbi standardın tespitinde esas alınması gereken ölçüt; ülkenin sağlık koşullarına göre bir hekimin gösterebileceği dikkat ve özendir. Hekimin sorumsuzluğu için olağanüstü dikkat ve özeni göstermesi elbette beklenemez. Hekimden beklenen dikkat ve özen ortalama tıbbi bilgiye sahip hekimin göstereceği dikkat ve özendir

Hatalı tıbbi müdahalenin ne olduğu hukuken tanımlanmamıştır. Bu nedenle hatalı tıbbi müdahale yerine, “tıbbi hata”, “hekim hatası”, “meslek hatası” gibi kavramlar da kullanılmaktadır. Fakat en yaygın olarak kullanılanı ise “malpraktis”tir. Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılında yapılan 44. Genel Kurulu’nda kabul edilen bildirgesine göre; Tıbbi Malpraktis ( hatalı tıbbi uygulama) “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmıştır. Başka bir tanıma göre de günümüz tıp teknolojisinin geldiği en son noktaya göre hekimin edinmiş olduğu bilgilerini tıbbi müdahale sırasında tıbbın gereklerine uygun olarak göstermemesi, tıbbi standardın altında hizmet vermesi veya hiç vermemesidir.Komplikasyon ise bakım ve tedavi sırasında görülen ve hekimin hatası olmayan durumlar olarak tanımlanmıştır.

Malpraktis hekimin sorumluluğunu gündeme getirirken, komplikasyon hekimin sorumluluğunu gündeme getirmeyecektir. Zira hukuk düzeninde komplikasyon kabul edilebilir risk olarak tanımlanmıştır. Komplikasyon öngörülmüş ve önlem alınmış ama yine de meydana gelmişse burada da hekimin sorumluluğu gündeme gelmeyecektir.

Malpraktis, hekimin hatalı işlemleri, deneyimsizliği, dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirememesi, yanlış uygulama, tıbbi bilgisizlik, ihmal, verilen görevlerin yapılmaması yetkinin kötüye kullanılması vs. olarak özetlenebilir. Öte yandan hastanın haklarına riayet edilmemesi, hasta bilgilendirilmemesi, etik kuralları ihlal edilmesi gibi durumlarda da tıbbi bir müdahale veya bunların sonucunda zarar çıkmasa bile malpraktis kapsamındadır.

Malpraktis ile komplikasyon arasındaki farkı şu şekilde toparlayarak malpraktisin olası sonuçlarına geçelim:

1. Tıbbi kurallara ve hukuka uygun bir müdahale yapılmış ve yan etki de beklenmezken bir olumsuzluk çıkıyor ve ilgili sağlık görevlisince gerekli tüm girişimlerde bulunuluyor ve fakat sonuç olumsuzsa Bu komplikasyondur.

2. Ttıbbi kurallara ve hukuka uygun bir müdahale yapılmış ve yan etki de olası ve ilgili sağlık görevlisince önlem alınıyor ve fakat sonuç olumsuzsa bu durumda da yine komplikasyon olarak nitelendirilir.

3. Tıbbi kurallara ve hukuka uygun bir müdahale yapılıyor ve yan etki de beklenmez ve buna güvenilerek gerekli önlemler alınmazsa bu durum malpraktistir. Tabi bunları bilirkişiler incelemektedir.

4. Tıbbi kurallara veya hukuka uygun olmayan bir müdahale yapıldıysa zarara bakılmaksızın malpraktistir.

Malpraktisin Sonuçları:

Malpraktis nedeniyle hekim veya sağlık personeli iki tür dava ve bir de idari yaptırım ile karşı karşıya kalabilmektedir. Dava olarak; ortaya çıkan maddi ve manevi zararların tazmini için açılan tazminat davaları ile eylemin Türk Ceza Kanunu anlamında suç kabul edildiği durumlarda açılan ceza davalarıdır. İdari yaptırım olarak ise kamu görevlisi olan hekim ve sağlık çalışanları için işletilecek disiplin hukukudur.

Sorumluluğa dair ayrıntılı açıklamalara malpraktis klasörü içerisinde yer alan başkaca incelemelerde değinilecektir.